La recuperación de activos supone altas exigencias para los abogados que ejercen en este ámbito. En la mayoría de las ocasiones, hay que detectar los fondos de procedencia delictiva en espacios que abarcan distintas jurisdicciones y demostrar su origen ilícito. Para el éxito de la representación que le presta su abogado, es necesario que este lleve varios años trabajando en este ámbito tan difícil y que pueda ofrecer modelos que propicien soluciones aún más eficientes.
Los casos relacionados con la recuperación de activos a menudo se desarrollan en un ámbito muy sensible desde el punto de vista político, tanto en el país donde se produjeron los sobornos como en el país donde se ocultan los fondos procedentes de tales actos. Tenemos en cuenta las circunstancias políticas y culturales de los países afectados para poder representarle con éxito.
En los casos relacionados con la recuperación de activos, los perjudicados con frecuencia se enfrentan a delincuentes que disponen de medios financieros prácticamente inagotables. Estamos acostumbrados al reto que supone litigar con una multitud de abogados de la parte contraria y lograr imponernos contra ellos con unos recursos limitados.
Las autoridades judiciales suizas desempeñan una labor buena y valiosa en relación con los casos de corrupción. La colaboración internacional funciona y, en algunos casos, tiene éxito.
No obstante, las normativas suizas sobre asistencia judicial y las posibilidades de colaboración previstas resultan a menudo insuficientes e ineficientes, no solo en los procedimientos penales, sino también en lo referente a la recuperación de activos.
El cometido primordial de las autoridades judiciales es sacar a la luz los actos de corrupción y encarcelar a sus autores. Con frecuencia se descuida la reparación del daño, a saber, la restitución de los activos a los perjudicados.
No basta con castigar a los delincuentes: una actuación eficaz debe ir dirigida a privar de las ganancias de origen delictivo a los delincuentes y a todas aquellas personas que se hayan enriquecido de forma ilícita. Se debe poder devolver ese dinero a los perjudicados, a saber, las instituciones públicas afectadas.
Las instituciones públicas perjudicadas por la corrupción dependen de la buena voluntad de aquellos Estados donde van a parar los fondos. Si en estos países se descubren actos de soborno, se identifican allí los fondos de los sobornados,se incautan las ganancias de origen delictivo y más tarde se decomisan.
Los esfuerzos destinados a la recuperación de activos suelen realizarse por alguna de estas dos vías:
a) a través de la asistencia judicial;
b) mediante investigaciones propias efectuadas en los Estados afectados por la corrupción (incluidos aquellos donde se deposita el dinero procedente de sobornos).
Las autoridades afectadas que sospechan que los fondos procedentes de sobornos se encuentran en cuentas suizas pueden dirigir a Suiza una comisión rogatoria. El país helvético actúa de conformidad con sus obligaciones internacionales y presta asistencia judicial a los Estados afectados. Dicho de otro modo, a petición del interesado, Suiza reúne pruebas y también incauta activos sospechosos en un procedimiento de asistencia judicial abierto.
El problema estriba en que la regulación obsoleta (y excesiva) de la asistencia judicial en Suiza a menudo dificulta, retrasa y a veces –debido a la duración excesiva– incluso frustra los esfuerzos resarcitorios emprendidos por los Estados extranjeros mediante dicha asistencia.
Si se realizan pagos de sobornos a través de una cuenta suiza o si estos se ingresan en ella, Suiza tiene la obligación legal de iniciar sus propias instrucciones penales tan pronto como tenga conocimiento de la existencia de sospechas al respecto. Los activos sospechosos quedan incautados durante la instrucción penal suiza y, en caso de sentencia condenatoria, suelen confiscarse a favor del erario.
Se deja a discreción del Departamento Federal de Justicia suizo la decisión de entregar a los Estados perjudicados una parte de los activos decomisados, previa petición de dichos Estados. En muchos casos no se brinda ninguna reparación o,si acaso, esta se produce de forma limitada.
Los Estados, las instituciones estatales y las empresas públicas perjudicados por la corrupción tienen derecho legítimo a la reparación del daño que aquella les ha ocasionado. El ejercicio de este derecho a la reparación no es conocido en todas partes, pero está establecido jurídicamente en las siguientes normativas nacionales e internacionales, entre otras:
a) Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción;
b) Código Penal de Suiza;
c) Código Procesal Penal de Suiza.
En virtud del artículo 53 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, los Estados perjudicados o sus instituciones deben poder reclamar daños y perjuicios en su propio nombre ante los tribunales en los Estados parte. Asimismo, todo Estado signatario debe conceder, a los demás Estados parte, el derecho a reclamar por vía judicial una reparación por el daño sufrido a causa de actos de corrupción, y a que se tenga en cuenta tal derecho cuando se ordene el decomiso de los activos.
Los activos de origen delictivo se pueden decomisar siempre que no deban entregarse a la parte perjudicada para el restablecimiento de su estado legítimo de propiedad (art. 70, párr. 1, Código Penal de Suiza). Por tanto, el decomiso pasa a segundo término para dar prioridad a las eventuales reclamaciones de reparación por daños y perjuicios de la parte perjudicada, con lo que el derecho penal suizo también reconoce la primacía de los derechos de la parte perjudicada.
El Código Procesal Penal de Suiza, en su artículo 118, concede a toda persona o empresa directamente perjudicada por un delito el derecho a participar por medio de una simple declaración en el procedimiento penal como acusador particular o demandante civil. En numerosas sentencias de tribunales superiores se ha resuelto que los Estados extranjeros, las instituciones públicas y las empresas controladas por el Estado que han resultado perjudicados por actos de corrupción también pueden invocar este derecho a la participación directa en el procedimiento penal.